Angri. Bollette Gori annullate, la soddisfazione di Pasquale Mauri

Come avevamo annunciato, il Tar di Napoli - Sez Prima - (sentenza n. 4849), depositata il 15.10.2015, ha accolto il ricorso presentato dal Comune di Angri ed ha annullato la delibera n. 43 del 2014 del Commissario straordinario dell’Ato 3 - relativa ai conguagli tariffari del periodo 2003-2011, le cosiddette bollette “ante 2012”.

Si tratta di un’importante vittoria della Rete dei Sindaci che da anni stanno lottando per il ritorno alla gestione pubblica del servizio idrico integrato.

Legittima la soddisfazione dell’ex Sindaco Pasquale Mauri che ha accolto la sentenza con questa dichiarazione: “Orgoglioso di essere stato tra i 9 Sindaci promotori della Rete dei Sindaci per la Ripubblicizzazione del Servizio Idrico Integrato, di aver fatto inserire nello Statuto Comunale "Acqua Bene Comune", di essere stato tra gli unici tre Sindaci dell'ATO 3 a ricorrere al TAR Napoli contro le bollette GORI per partite pregresse ante 2012 e di raccogliere oggi la soddisfazione di vedere accolto il nostro ricorso annullando quelle bollette a tutela di tutti noi. Mi auspico che l'attuale amministrazione continui la battaglia per la ripubblicizzazione del servizio idrico nel solco di quanto già fatto finora. Come già detto più volte ribadisco il mio sostegno per queste battaglie di civiltà che non possono e non devono avere colori politici come l'acqua pubblica, il dissesto idrogeologico, l'inquinamento ambientale.”

Amedeo Santaniello

Per i cultori della materia, pubblichiamo qui di seguito e integralmente la sentenza:

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 5871/14 R.G., proposto da: 

Comune di Angri in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Grauso e Francesco Miani, con domicilio eletto presso Francesco Miani in Napoli, Via Toledo,116; 

contro

Commissario Straordinario ex Delibera N.813/2012, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Leone e Alberto Corrado, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, viale Gramsci N.23 

nei confronti di

Gori Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati, Mario Percuoco e Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, piazza Carità n.32; 

per l'annullamento

della delibera n.43 del 2014 del Commissario Straordinario dell'Ente d'Ambito Sarnese Vesuviano ed avente ad oggetto adempimento ex art.31 all.a della delibera AEEGSI n.643/2013/r/dir - conguagli tariffari periodo 2003-2011

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente D'Ambito Sarnese Vesuviano e della Gori Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del 23 settembre 2015 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Angri ha impugnato la deliberazione n. 43 del 30 giugno 2014 con cui il Commissario Straordinario dell’Ente d’Ambito Sarnese-Vesuviano ha approvato l’importo dei conguagli relativi al periodo 2003/2011 in favore della GORI s.p.a., gestore del servizio idrico integrato, per l’importo di €122.495.027; oggetto di impugnazione è stata altresì la deliberazione commissariale n. 46 del 3 luglio 2014 con cui è stata modificata la scansione della rateizzazione del pagamento del predetto importo, in precedenza stabilita in quattro annualità, ciascuna nella misura del 25%, ed attualmente ripartita in ragione del 50% per l’anno 2014 e del 16,7% per le tre successive.

Espone parte ricorrente che il metodo per stabilire le tariffe del servizio idrico integrato, disciplinato dal d.m. 1° agosto 1996, tende ad una formulazione volta a consentire una riduzione dei costi operativi a vantaggio degli investimenti, favorendo il raggiungimento degli obiettivi (art.6), per cui in sede di convenzione deve essere stabilito il coefficiente di riduzione del costo operativo. Il Piano d’Ambito, pertanto, oltre a garantire l’equilibrio economico finanziario della gestione, deve anche contenere una programmazione tariffaria attraverso l’individuazione della Tariffa Reale Media (TRM), per il primo esercizio, con fissazione della percentuale di crescita annuale (art.4).

Tale sistema, definito Metodo Normalizzato, individua la tariffa in base al rapporto tra costi di esercizio (operativi e per investimenti) e la quantità d’acqua di cui è prevista l’erogazione.

E’altresì previsto un criterio di adeguamento tariffario annuale, di competenza dell’Autorità d’Ambito, al fine di assicurare al gestore il monte ricavi garantito per la gestione come pianificata.

Rappresenta parte ricorrente che si tratta di un metodo del tipo “price cap”, in cui il prezzo cresce annualmente in modo prestabilito, di modo che la redditività della gestione dipende dalla capacità del gestore di ridurre i costi. Ai fini della verifica e del controllo sulla gestione l’art.8 del d.m. 1° agosto 1996 prevede che l’Autorità d’Ambito proceda ad una revisione ordinaria del Piano, potendo comunque provvedervi in modo straordinario in caso di significativi scostamenti dalle previsioni del piano finanziario e gestionale. A tal fine, il gestore è tenuto a trasmettere annualmente all’Autorità d’Ambito la documentazione contabile analitica per centri di costo delle attività oggetto di gestione del servizio idrico integrato, come previsto dall’art. 9 che si riferisce allo stato patrimoniale e al conto economico redatto in forma riclassificata e certificato da società a tanto abilitata.

In punto di fatto, è stato rappresentato che la GORI s.p.a., a seguito di procedura ad evidenza pubblica, era divenuta affidataria della gestione del servizio idrico integrato nell’ATO 3 Campania, sulla base di un piano d’Ambito approvato dall’Assemblea dei Sindaci nel 2000. Ma l’assunzione del servizio non era avvenuta integralmente per tutto il territorio, avendo l’art. 28 della convenzione previsto un subentro graduale nelle precedenti gestioni, a tal fine distinguendo una fase di avvio, precedente all’assunzione di almeno la metà dei Comuni dell’Ambito, ossia 38, in cui l’attività sarebbe stata indirizzata in base ad un programma operativo, ed una successiva in cui si sarebbe dovuto procedere ad un adeguamento del Piano d’Ambito da adottarsi a cura dell’Autorità. Riferisce parte ricorrente che il programma operativo non era mai stato redatto e che il Piano d‘Ambito era stato adeguato ed approvato non già dall’Assemblea dei Sindaci, ma dal Consiglio di Amministrazione con deliberazione n. 6 del 15 febbraio 2007; adeguamento che presentava gravi criticità, sia perché indicava uno sviluppo tariffario esteso alle annualità pregresse, sia perché recava una progressione dei costi operativi crescente e non socialmente sostenibile nella misura del 62% per il 2007, del 49% per il 2008, del 1,2% per il 2009 e del 6,1% per il 2010, in palese contrasto con la disciplina del Metodo Normalizzato che imponeva costi operativi annualmente decrescenti. Inoltre, la GORI s.p.a. aveva indicato nei propri bilanci ricavi da tariffa non già nella misura di quanto effettivamente incassato, ma in base a quanto prospettato in base al nuovo Piano d’Ambito adeguato, iscrivendo per il 2006 l’importo di €75.362.149 di fronte ad introiti reali di €63.551.590,66, per il 2007 l’importo di € 99.232.905 di fronte ad introiti reali di €78.115.791,43, per il 2008 l’importo di € 131.356.266 di fronte ad introiti reali di €88.881.136,16.

Alla fine del 2008 la GORI s.p.a. aveva chiesto all’Autorità d’Ambito di approvare azioni correttive al fine di procedere al recupero di presunti mancati ricavi relativi al periodo 2003/2007, istanza riscontrata con deliberazione dell’Assemblea n. 9 del 10 luglio 2009 che limitava l’incremento annuale per il 2009 alla sola inflazione programmata, disponendo l’immediata revisione del Piano d’Ambito che, attraverso la rimodulazione del programma di interventi e la contestale riduzione dei costi, potesse individuare uno sviluppo tariffario socialmente sostenibile; nella medesima deliberazione si ingiungeva al gestore di non effettuare nuovi investimenti e di adottare tutte le misure idonee ad una riduzione dei costi, compresi quelli per il personale, chiedendosi la trasmissione dei dati contabili di gestione per procedere alla revisione del Piano.

Nonostante la mancata trasmissione di quanto richiesto la GORI s.p.a. nel 2010 aveva chiesto all’Ente d’Ambito di adeguare la tariffa secondo il Piano d’Ambito adeguato nel 2007, ma anche questa volta, con deliberazione n. 8 del 21 giugno 2010, l’Assemblea aveva rilevato che l’esame dell’istanza non avrebbe potuto prescindere dalla verifica dei dati contabili richiesti, di cui si rinnovava l’invito alla trasmissione, nonché che, nel contempo, l’adeguamento tariffario per il 2010 era da limitarsi al solo tasso di inflazione programmato.

Successivamente, con nota n. 12999 del 20 settembre 2010 il nuovo Presidente dell’Autorità d’Ambito consentiva alla GORI s.p.a. di iscrivere nel bilancio 2009 introiti da tariffa pari a €135.000.000 (mentre quelli realmente fatturati erano pari a €100.899.554,84), avendo supposto tale importo, in attesa del procedimento di revisione del Piano d’Ambito e dell’accertamento di eventuali conguagli da rinviarsi ad esercizi successivi; analogamente, la nota del Presidente dell’Ente d’Ambito n. 4858 del 18 marzo 2011 consentiva l’inserimento nel bilancio della GORI s.p.a. ricavi da tariffa pari a €135.000.000, in luogo di quelli effettivi di importo pari a €108.399.521,31. Ambedue le note hanno costituito oggetto di impugnazione.

Infine, con deliberazione dell’Assemblea n. 5 del 2 agosto 2011, l’Ente d’Ambito, su istanza della GORI s.p.a., nelle more dell’approvazione del Piano d’Ambito revisionato, deliberava per l’anno 2011 aumenti tariffari, assumendo a riferimento i costi di gestione indicati da GORI s.p.a. nel bilancio 2010, nella misura di 135.000.000.

Successivamente al 1° gennaio 2012, data di passaggio all’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas delle competenze in materia di approvazione delle tariffe del servizio idrico integrato adottate dagli Enti d’Ambito, la predetta Autorità, con deliberazione n. 585 del 28 dicembre 2012 approvava un nuovo metodo di determinazione delle tariffe (cd. metodo Tariffario Transitorio) per il biennio 2012/2013, ritenendo corretto inserirvi anche partite di conguaglio relative ad anni precedenti al 2011, purchè approvate dai soggetti competenti entro il 30 aprile 2012; era accaduto che con deliberazione dell’Assemblea n.5 del 27 ottobre 2012, quindi successivamente alla scadenza, l’Ente d’Ambito aveva approvato conguagli tariffari da riconoscere alla GORI s.p.a. per €138.727.610 relativi a tutto il periodo di gestione; le ragioni di tale approvazione, ad opinione di parte ricorrente, erano da ricondursi alla stipulazione di un accordo di regolazione con la Regione Campania, in virtù del quale quest’ultima si sarebbe fatta carico della maggior parte di tale importo, lasciando in tariffa solo €28.505.248, da recuperarsi dall’utenza nell’arco di dieci anni; in realtà, l’accordo non sarebbe mai stato ratificato dalla Regione Campania che, con deliberazione di Giunta n. 171 del 3 giugno 2013, aveva ridotto decisamente gli oneri di cui farsi carico.

Con istanza del 29 marzo 2013 la GORI s.p.a., attraverso l’Ente d’Ambito, chiedeva all’AEEGSI di recuperare i conguagli approvati con la deliberazione n. 5 del 27 ottobre 2012, ricevendo riscontro negativo con nota n. 14366 del 16 aprile 2013, nella quale si rappresentava l’assenza di ogni controllo sulla gestione nel periodo di riferimento, chiedendo contestualmente la trasmissione della relativa documentazione, in particolare degli allegati tecnici alla convenzione relativamente ai livelli di gestione, della pianificazione vigente nel periodo 2006/2011 e relativo aggiornamento.

Con deliberazione n. 643/2013 l’AEEGSI introduceva la nuova misura tariffaria del Metodo Tariffario Idrico per il periodo 2014/2017, stabilendo all’art. 31 dell’allegato A che «eventuali conguagli relativi a periodi precedenti al trasferimento all’Autorità delle funzioni di regolazione e controllo del settore, e non già considerati ai fini del calcolo di precedenti determinazioni tariffarie sono quantificati ed approvati, entro il 30 giugno 2014, dagli Enti d’Ambito o dagli altri soggetti competenti e comunicati all’Autorità».

In seguito, il Commissario straordinario liquidatore dell’Ente d’Ambito ATO 3 con le deliberazioni in principio citate approvava i conguagli relativi al periodo 2006/2011 per l’importo di €122 milioni circa, da recuperarsi in appena quattro anni.

A sostegno del ricorso sono stati proposti sei motivi di impugnazione.

Parte ricorrente ha premesso che i conguagli tariffari costituiscono rimedio per consentire al gestore del servizio idrico integrato di realizzare i mancati incassi ipotizzati nel Piano d’Ambito, nonostante l’adeguamento tariffario annuale secondo il criterio della Tariffa Reale Media. Nel caso in esame, la gestione della GORI s.p.a. non sarebbe stata orientata da alcun Piano, non essendo mai stato operativo quello iniziale del 2000 e non avendo validità quello redatto nel 2007; inoltre, ogni adeguamento tariffario richiesto era stato negato dall’Assemblea dei Sindaci. I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimamente fondati sulla vigenza del piano d’Ambito del 2007 e sull’autorizzazione resa dal Presidente dell’Ente d’Ambito con le due note impugnate ad iscrivere nei bilanci 2009 e 2010 ricavi da tariffa mai effettivamente realizzati.

Con il primo motivo di impugnazione è stata contestata la legittimità del riconoscimento di conguagli per il periodo 2006/2008, fondata sulla applicabilità del Piano d’Ambito del 2007 la cui formale bocciatura nei provvedimenti gravati si assume esser stata dichiarata dall’Assemblea dei Sindaci solo in epoca successiva, ossia con la deliberazione n. 9 del 10 luglio 2009. In realtà, l’Assemblea dei Sindaci, investita della questione del Piano d’Ambito per la prima volta, in quell’occasione aveva ritenuto tale strumento del tutto inapplicabile, anche riguardo ai periodi precedenti, tanto è vero che aveva respinto la richiesta di GORI s.p.a. di attivare azioni correttive per i mancati ricavi degli esercizi 2003/2007 e per il 2008; inoltre, nella predetta deliberazione era stato negato l’adeguamento tariffario per il 2009, imponendo l’Assemblea che il gestore si astenesse dal compiere ulteriori investimenti ed individuasse misure volte alla riduzione dei costi, oltre a rimodulare il programma degli interventi in funzione di uno sviluppo tariffario sostenibile. Ulteriore aspetto di invalidità del Piano e di inutilizzabilità dei costi indicati da GORI s.p.a. ai fini del calcoli dei conguagli è stata l’assoluta inosservanza degli obblighi di trasmissione dei dati contabili necessari perché l’Ente d’Ambito procedesse alla verifica dell’andamento della gestione; tanto si evincerebbe sia dalla citata deliberazione n. 9 del 10 luglio 2009, che dal quella n. 8 del 21 giugno 2010, relativa alle stesso problematiche per l’esercizio 2009. Infine, il Piano d’Ambito del 2007 sarebbe anche inattendibile, posto che recava uno sviluppo tariffario esteso anche alle annualità pregresse e perché indicava costi di esercizio triplicati nell’arco temporale di tre anni (2006,2007 e 2008), in violazione del principio di divieto di individuazione postuma della tariffa nel sistema del Metodo Normalizzato e di andamento decrescente dei costi operativi, come stabilito nel d.m. 1° agosto del 1996.

Con il secondo motivo, è stata contestata la legittimità dei conguagli relativi al periodo 2009/2010, riconosciuti dal Presidente dell’Autorità d’Ambito nella misura di €135.000.000 per ciascuno dei due esercizi, mediante le note nn.12999 del 20 settembre 2010 e 4858 del 18 marzo 2011, ove qualificate come atti di natura provvedimentale, sia perchè emesse da organo incompetente in materia tariffaria, sia perchè adottate in aperto contrasto con le richiamate precedenti deliberazioni dell’Assemblea dell’Ente, nonché con i criteri e adempienti previsti dal d.m. 1° agosto del 1996 in materia di Metodo Normalizzato, soprattutto con riferimento alla assoluta mancanza di pianificazione dell’attività; né potrebbe ritenersi rilevante la decisione di sottoporre a verifica la gestione della GORI s.p.a. nel periodo 2003/2011, sia perché, in ogni caso, per tale periodo mancherebbe comunque la pianificazione, sia perché la documentazione consultata avrebbe avuto riferimento all’introduzione da parte della AEEGSI del Metodo Tariffario Transitorio, applicabile alle differenti annualità 2012 e 2013; inoltre, le verifiche compiute non avrebbero tenuto conto dell’inattendibilità dei costi per il personale indicati da GORI s.p.a. per il periodo 2009/2011, in cui si sarebbero computato, come valore di base, il numero di 692 addetti, secondo quanto specificato nel Piano d’Ambito originario del 2000, mentre parte di costoro non costituivano veri oneri, dal momento che erano ancora in carico alla Regione Campania impianti di adduzione, depurazione e fognatura che secondo il Piano d’Ambito originario avrebbero dovuto impegnare non meno di 200 unità lavorative. Di conseguenza tali costi erano da ritenersi assolutamente inattendibili.

Con il terzo motivo di impugnazione, è stata contestato il riconoscimento di conguagli per circa 10 milioni di euro per l’esercizio 2011, come decisione dell’Assemblea assunta con la deliberazione n.5 del 2011; in realtà, invece di calcolare il conguaglio in termini di differenza tra ricavi da fatturato e ricavi assicurati da tariffa, valori che per quell’annualità erano pressochè coincidenti, si era proceduto ritenendo la differenza tra costi di gestione sostenuti e quelli previsti, dando vita ad un meccanismo differente da quello del “price cap”, azzerando qualsiasi rischio di impresa e introducendo un criterio di calcolo a consuntivo.

Con la quarta censura, è stata lamentata la mancata effettuazione da parte del Commissario straordinario di un’effettiva verifica della attività di gestione affidata alla GORI s.p.a. per il periodo 2003/2008 e per il biennio 2009/2011, pur presentando i dati economici a disposizione un’eccessiva sproporzione dei costi operativi e, all’inverso, un’assai ridotta capacità di investimento; in secondo luogo, è stata contestata l’omessa rilevanza da parte del Commissario Straordinario dell’imputabilità alla GORI s.p.a. del riconosciuto mancato raggiungimento degli obiettivi di gestione, in termini di miglioramento dei livelli di servizio, essendosi il decisore limitato a recepire risultanze istruttorie, costituite da una nota della società di gestione, che aveva ricondotto le cause di tale fenomeno all’esistenza di competenze concorrenti, al mancato passaggio a sé di alcune infrastrutture, alla risoluzione giudiziale di un protocollo d’intesa con il Commissario Delegato per il fiume Sarno, la Regione ed il Provveditorato alle OO.PP, nonché al blocco degli investimenti disposto con la deliberazione assembleare n. 9 del 10 luglio 2009; circostanze, invece, ad opinione di parte ricorrente, del tutto irrilevanti rispetto al cattivo andamento della gestione, ascrivibile unicamente al comportamento della GORI s.p.a.

Infine, è stata rilevata il totale mancato assolvimento da parte della GORI s.p.a. dell’obbligo di trasmettere periodicamente all’Ente d’Ambito la documentazione contabile necessaria al fine di eseguire il controllo sulla gestione, come previsto all’art. 9 del d.m. 1° agosto 1996, tra l’altro richiamato espressamente nella convenzione, ai fini dell’applicazione del metodo normalizzato per l’individuazione delle tariffe per il servizio idrico integrato; tale gravissima omissione giammai avrebbe potuto consentire al commissario di assumere come valide le tariffe contenute nel Piano d’Ambito del 2007 e di riconoscere di conseguenza le partite di conguaglio in questa sede contestate.

Con il quinto motivo, è stata dedotta la nullità degli atti impugnati per difetto assoluto di attribuzione del Commissario Straordinario dell’Ente d’Ambito A3. Invero, a seguito della soppressione delle Autorità d’Ambito ai sensi dell’art.2, comma 186 bis della legge 23 dicembre 2008 n. 19, con decorrenza dal 31 marzo 2011 (termine poi differito al 31 dicembre 2012 con d.l. 29 dicembre 2011 convertito in legge 24 febbraio 2012 n. 14) alle Regioni era stato demandato di attribuire con legge le funzioni già delle Autorità soppresse nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Non essendo intervenuta la normativa regionale entro il 31 dicembre 2012, con deliberazione di Giunta 27 dicembre 2012 n. 813 si era proceduto alla nomina di commissari liquidatori degli Enti d’Ambito, nelle persone dei Presidenti uscenti, i cui incarichi «decorrono dal 1° gennaio 2013 e terminano all’atto di insediamento degli organi dei nuovi soggetti istituzionali individuati dalla legge regionale di riordino dei rispettivi settori, in corso di definizione, e, comunque entro sei mesi dall’adozione dei provvedimenti di cui al punto 2 (id est, i decreti presidenziali di nomina)».

Successivamente, l’art. 1, comma 137 della legge Regione Campania n.5 del 2013 ha stabilito che «i commissari nominati per la liquidazione delle autorità di ambito soppresse ai sensi dell’art.2, comma 186 bis, della legge n. 191/2009 esercitano fino al definitivo conferimento disposto dalla normativa regionale, per un periodo non superiore a sei mesi, le funzioni di cui all’art. 148 del d.lgs. 152/2006». Ne discenderebbe che la scadenza semestrale dell’incarico commissariale del Presidente dell’Ente d’Ambito 3, nominato il 21 gennaio 2013, sarebbe maturata in 21 giugno 2013, per cui gli atti impugnati sarebbero stati adottati in difetto assoluto di attribuzione.

Con la sesta censura, ove si accedesse ad una lettura della citata norma regionale nel senso di riconoscere alle funzioni commissariali una scadenza eccedente tale termine massimo, la stessa finirebbe con il contrastare con l’art.117, lettera p) della Costituzione che riserva alla legislazione esclusiva statale la determinazione delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città Metropolitane, tra cui rientrano le competenze in ordine al servizio idrico integrato (Corte Costituzionale sentenze n.307/2009 e n.22/2014); pertanto, una lettura costituzionalmente orientata di tale norma, che già induce a dubitare della possibilità di istituire figure commissariali in subiecta materia, in ogni caso non ne tollererebbe una durata a tempo indefinito.

Si sono costituiti in giudizio la GORI s.p.a., il Commissario Straordinario del soppresso Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano, concludendo per il rigetto del ricorso e sollevandone eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità

All’udienza del 23 settembre 2015, in vista della quale sono state depositate memorie, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso sollevate dalla difesa del Commissario Straordinario del soppresso Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano.

Innanzitutto, è stato rilevato che con la deliberazione del 27 ottobre n.5 l’Assemblea dell’Ente d’Ambito aveva approvato la quantificazione dei conguagli tariffati dovuti alla GORI s.p.a. per il periodo 2006/2011, seduta a cui era presente anche il rappresentante del ricorrente Comune di Angri che aveva partecipato alla votazione.

In secondo luogo, le deliberazioni commissariali impugnate sarebbero atti meramente confermativi della deliberazione assembleare n. 5 del 27 ottobre 2012, con la conseguenza che le prime non sarebbero autonomamente impugnabili, la seconda lo sarebbe stata tardivamente.

Ulteriore profilo di carenza di interesse sarebbe ascrivibile alla circostanza per cui la deliberazione commissariale n. 43 del 30 giugno 2014 (e la successiva deliberazione di rettifica n. 46 del 3 luglio 2014), avendo recepito l’accordo di regolazione con la Regione Campania, avrebbe determinato un regime di favor per l’utenza, riducendo l’importo dei costi a questa da addebitarsi.

Infine, poiché le deliberazioni commissariali recepiscono gli effetti della deliberazione di Giunta regionale n. 171 del 10 giugno 2013, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato anche alla Regione Campania.

Le eccezioni non sono meritevoli di accoglimento.

Non la prima e la seconda, dal momento che le deliberazioni commissariali impugnate non costituiscono atti meramente confermativi delle statuizioni contenute nella deliberazione dell’Assemblea dell’Ente d’Ambito n. 5 del 27 ottobre 2012 a proposito della definizione delle somme dovute a titolo di conguaglio alla GORI s.p.a.; invero, oltre ad esservi stata una successiva ed autonoma relazione istruttoria, ad essere rinnovati sono stati proprio i contenuti dispositivi fondamentali del deliberato, segnatamente l’importo ammesso a conguaglio ed il sistema di rateizzazione, divenuto maggiormente gravoso per l’utenza; ne consegue che oggetto della presente controversia, da riconnettersi all’interesse processuale azionato, non possono che essere le sole due deliberazioni commissariali, in quanto recanti le determinazioni finali in ordine al riconoscimento dei conguagli tariffari de quibus. Nessuna rilevanza, assume, di conseguenza, ai fini dell’ammissibilità dell’azione qui intrapresa, la partecipazione del Comune ricorrente alla votazione che ha condotto all’adozione della deliberazione assembleare n. 5 del 27 ottobre 2012. Va ancora respinta la censura di carenza di interesse per avere determinato le deliberazioni commissariali impugnate una condizione maggiormente favorevole all’utenza, in quanto recettive dell’accordo di regolazione con la Regione Campania, dal momento che l’utilità processuale immediatamente ritraibile dall’accoglimento del ricorso si risolverebbe addirittura nel totale mancato riconoscimento delle poste di conguaglio in favore della GORI s.p.a. Va, infine, respinta l’ultima eccezione di mancata notificazione del ricorso alla Regione Campania, non assumendo tale ente la qualità di autorità emanante ai sensi dell’art. 41 , secondo comma c.p.a., né costituendo la D.G.R.C. n. 171 del 10 giugno 2013 atto necessario presupposto dell’esercizio di un potere commissariale di riconoscimento di conguagli tariffari, il cui ammontare può essere ritenuto, addirittura rovesciando il ragionamento, presupposto per l’operatività dell’accordo di regolazione.

Occorre ora esaminare le eccezioni sollevate dalla difesa della GORI s.p.a.

Con riferimento all’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione della deliberazione assembleare n. 5 del 30 giugno 2012, perché autonomamente lesiva delle ragioni di parte ricorrente, presente alla votazione, rispetto alle deliberazioni commissariali pure impugnate, che si porrebbero come meri atti confermativi della prima, è sufficiente rinviare alle ragioni di rigetto della medesima eccezione sollevata dalla difesa del Commissario Straordinario.

Con la seconda eccezione di inammissibilità è stata dedotta la mancata impugnazione della deliberazione commissariale n. 27 del 31 marzo 2014 con cui è stato approvato lo «schema regolatorio» del servizio idrico integrato dell’ATO 3, nel cui ambito sono state riconosciute le partite pregresse già ammesse nella deliberazione n. 5 del 30 giugno 2012, tra l’altro assunte come base del futuro sviluppo tariffario.

L’eccezione è priva di pregio, dal momento che rispetto alle deliberazioni commissariali impugnate e ritenute fonte di lesione, la deliberazione n. 27 del 31 marzo 2014 costituisce atto estraneo al rapporto sostanziale dedotto nel presente giudizio, oltre che posto a valle ed al di fuori dal contesto procedimentale che ne costituisce il thema decidendum; invero, anche supponendo l’esistenza di una relazione in termini di presupposizione, la deliberazione di cui è qui contestata la mancata impugnazione è atto ricognitivo e meramente confermativo di dati economici che costituiscono elementi costitutivi di un futuro e differente regime tariffario, lasciando piuttosto pensare alla sussistenza di una relazione interprovvedimentale di tipo caducante.

Passando al merito della controversia, deve essere prioritariamente esaminato il quinto motivo di impugnazione, avente infatti portata assorbente e pregiudiziale rispetto alle altre contestazioni proposte, con cui è stata dedotta la nullità delle deliberazioni commissariali impugnate per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.

Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del Commissario Straordinario per omessa impugnazione del ricorso alla Regione Campania, essendo contestata la legittimità di atti normativi ed amministrativi regionali. Invero, ove riferita all’omessa impugnazione della D.G.R.C. 27 dicembre 2012, n. 813 e al decreto presidenziale n.14 del 21 gennaio 2013 di nomina del commissario straordinario dell’ATO 3 Sarnese Vesuviano, va osservato che tali atti non costituiscono oggetto di controversia, essendone, tra l’altro stata dedotta da parte ricorrente la sola fisiologica inefficacia come causa della carenza di attribuzione dei provvedimenti commissariali ricadenti, questi solo, nel thema decidendum del presente giudizio. Ne discende che la Regione Campania non può essere ritenuta autorità emanante e quindi parte necessaria del giudizio. Nemmeno tale ruolo può assumere la Regione Campania ove riferita la controversia alla legge regionale 6 maggio 2013 n. 5, dal momento che l’ente regionale in tale situazione non si pone come autorità emanante, ma come titolare di una funzione legislativa, della corretta interpretazione della cui produzione si controverte; in questo senso, la Regione resta totalmente estranea alla lite, circoscritta alle parti legittimamente evocate in giudizio da parte ricorrente.

Nel merito, il motivo è fondato.

Secondo la disposizione invocata da parte ricorrente «è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge». Costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che «la nullità del provvedimento abbia carattere eccezionale e che il difetto assoluto di attribuzione, quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, evochi la cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire l'ipotesi in cui l'Amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce» (Consiglio di Stato IV Sezione 18 novembre 2014 n. 5671; Consiglio di Stato sez. IV 26 agosto 2014 n. 4281; Consiglio di Stato sez. V 27 maggio 2014 n. 2713; Consiglio di Stato sez. V 30 agosto 2013 n. 4323).

E’opinione del Collegio che l’assenza di un fondamento normativo sia situazione ricorrente anche nell’ipotesi in cui un termine finale sia posto dalla stessa disposizione attributiva del potere, ciò, a fortiori, nelle ipotesi in cui questo presenti carattere di straordinarietà rispetto all’ordinario riparto di competenze nel sistema legale di organizzazione amministrativa; invero, in tal caso, non si è in presenza di un limite legale conformativo di natura temporale all’esercizio di un potere autoritativo, la cui titolarità ordinaria resta pur sempre in capo ad un medesimo soggetto, ponendosi così come suo limite interno e causa di carenza di potere in concreto, ma di uno sbarramento formale ad effetto successorio con cui si autorizza l’esercizio di un potere extra ordinem e la costituzione di un nuovo soggetto di questo investito - quale quello generale commissariale - ontologicamente incompatibile con quello ordinario, in quanto ad esso sovrapposto ed occupante la medesima sfera di competenza, se non sovente addirittura posto in rapporto di continenza, oltre che connotato da una maggiore capacità dispositiva, al fine di adeguatamente disciplinare situazioni eccezionali, urgenti, talvolta per sostituire e sanzionare amministrazioni inerti e, più in generale, assicurare continuità all’azione amministrativa. In altri termini, non si è in presenza di un termine la cui natura perentoria determina conseguenze patologiche dirette sulle modalità di esercizio del potere, determinandone l’annullabilità, ma, più radicalmente, di un limite endogeno sostanziale all’attribuzione del potere medesimo, oltrepassato il quale si recide radicalmente ogni rapporto con l’autorità straordinaria che ne era titolare a cui è sottratta ogni ulteriore potestas decidendi, che torna nella disponibilità del soggetto già attributario secondo il regime ordinario, o di una nuova autorità, a significare, quasi sempre, la cessazione di un regime transitorio.

Nel caso di specie, l’art.2, comma 186 bis, primo e secondo periodo della legge 23 dicembre 2009 n. 191 stabilisce che «decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono soppresse le Autorita' d'ambito territoriale di cui agli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Decorso lo stesso termine, ogni atto compiuto dalle Autorita' d'ambito territoriale e' da considerarsi nullo. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni gia' esercitate dalle Autorita', nel rispetto dei principi di sussidiarieta', differenziazione e adeguatezza». Tale termine è stato prorogato al 31 dicembre 2012 dall'articolo 13, comma 2, del D.L. 29 dicembre 2011, n. 216.

In Campania, non essendo intervenuta la normativa regionale, con D.G.R.C.27 dicembre 2012, n. 813, al fine di «garantire la continuità delle funzioni originariamente assegnate alle Autorità d’Ambito» sono stati istituti commissari straordinari – nella persona dei Presidenti delle soppresse Autorità di Ambito – per procedere alla liquidazione delle attività ed all’ordinaria amministrazione; la deliberazione ha previsto che «gli incarichi di commissario straordinario dovranno decorrere dal 1.1.2013 e termineranno all’atto di insediamento degli organi dei nuovi soggetti istituzionali individuati dalla legge regionale di riordino dei rispettivi settori, in corso di definizione,e, comunque, entro sei mesi dall’adozione dei provvedimenti di cui al punto precedente»: si tratta dei decreti presidenziali di nomina dei singoli commissari straordinari, con riferimento all’A.T.O. 3 Sarnese Vesuviano, del decreto n. 14 del 21 gennaio 2013, in cui è specificato, quanto alla cessazione dell’incarico, la medesima disposizione di cui alla citata deliberazione di Giunta.

Da ultimo, l’art.1, comma 137 della legge Regione Campania 6 maggio 2013 n. 5 ha stabilito che «i commissari nominati per la liquidazione delle autorità di ambito, soppresse ai sensi dell’articolo 2, comma 186-bis, della legge 191/2009, esercitano sino al definitivo conferimento disposto dalla normativa regionale, per un periodo non superiore a sei mesi, le funzioni di cui all’articolo 148 del decreto legislativo 152/ 2006».

Secondo parte ricorrente, decorso il termine massimo di sei mesi previsto dalla norma regionale, verrebbe meno l’attribuzione del potere in capo ai commissari, con conseguente nullità dei provvedimenti tardivamente adottati, come quelli oggetto di impugnazione risalenti rispettivamente al 30 giugno 2014 e al 3 luglio 2014. In altri termini, la tesi di parte ricorrente pone il termine di sei mesi come limite massimo al conferimento dei poteri commissariali, essendo l’altro, riferito al tempo di adozione della normativa regionale di riorganizzazione delle competenze di materia di servizio idrico integrato, un termine interno, non eccedente quello semestrale.

Invertendo le citate proposizioni, la difesa del Commissario Straordinario assume che ad essere limite esterno è il termine semestrale, nel senso che esso decorrerebbe dalla data di adozione della normativa regionale di riordino, con la conseguenza che la sua perdurante mancanza giustificherebbe pienamente l’attuale sussistenza delle attribuzioni commissariali.

La difesa della GORI s.p.a., invece, ha fondato la sussistenza dei poteri commissariali su una lettura della norma regionale intesa ad evitare vuoti di competenza nel periodo compreso tra la scadenza dei sei mesi e l’individuazione dei nuovi soggetti titolari di competenza, assumendo che la legge regionale avrebbe dovuto qualificare espressamente la natura perentoria del predetto termine.

Osserva il Collegio che fonti del potere commissariale in questione sono innanzitutto l’art.1, comma 137 della legge regionale 6 maggio 2013 n. 5 che assicura forza e valore normativo alla sua istituzione, in ossequio al principio di riserva relativa di legge di cui all’art. 97 della Carta; anche la D.G.R.C. 27 dicembre 2012 n. 813 – e i successivi decreti presidenziali di nomina - costituiscono idoneo presupposto per l’istituzione della figura straordinaria, sebbene a tanto successivamente legittimati per effetto dell’intervento legislativo che ha dato loro la necessaria copertura normativa.

Da tale contesto-fonte emerge che l’istituzione dei poteri commissariali e delle conseguenti investiture è stata dettata dall’esigenza di assicurare continuità all’azione amministrativa – oltre che di prevedere una necessaria fase liquidatoria delle figure organizzative soppresse – nelle more dell’emanazione della nuova normativa regionale di riassegnazione delle competenze in materia di servizio idrico integrato; finalità che ribadisce la straordinarietà e soprattutto la temporaneità delle figure commissariali, carattere, questo, che, oltre ad essere fortemente intrecciato con la natura extra ordinem dell’organo, è ritraibile dal sensibile ritardo nell’adozione della nuova disciplina, anche in violazione del termine assegnato dal legislatore nazionale; al riguardo, va osservato che l’art.2, comma 186-bis, penultimo ed ultimo periodo della legge 23 dicembre 2009 n. 191 ha stabilito che «le disposizioni di cui agli articoli 148 e 201 del citato decreto legislativo n.152 del 2006 sono efficaci in ciascuna regione fino alla data di entrata in vigore della legge regionale di cui al periodo precedente. I medesimi articoli sono comunque abrogati decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge (termine poi prorogato al 31 dicembre 2012)»; rileva, al riguardo, il Collegio che la voluntas legis è nel senso di riconoscere efficacia eliminatoria allo spirare del termine del 31 dicembre 2012, inteso questo come momento temporale ultimo entro il quale le Regioni possono provvedere alla riorganizzazione ed al riordino delle competenze in materia di servizio idrico integrato, stabilendo “comunque” l’abrogazione delle disposizioni di cui agli artt. 148 e 201 del d.lgs. 152 del 2006, ossia quelle recanti l’istituzione ed il controllo sulle Autorità Territoriali Ottimali.

Tale indirizzo legislativo è stato fatto proprio dalla D.G.R.C. 27 dicembre 2012 n. 813 che nell’istituire la funzioni e le figure commissariali aveva specificato che gli incarichi sarebbero terminati «all’atto di insediamento degli organi dei nuovi soggetti istituzionali individuati alla legge regionale di riordino dei rispettivi settori, in corso di definizione, e, comunque, entro sei mesi dall’adozione dei provvedimenti di cui al punto 2)», ossia i decreti presidenziali di nomina; si tratta di un deliberato di piana lettura, in cui il termine semestrale è in rapporto di continenza con quello di adozione della normativa regionale che s’impone essere di minore ampiezza. Dubbi esegetici vengono al riguardo sollevati dalle parti resistenti che, muovendo dal tenore letterale della norma regionale transitoria, secondo cui «i commissari nominati per la liquidazione delle autorità di ambito, soppresse ai sensi dell’articolo 2, comma 186-bis, della legge 191/2009, esercitano sino al definitivo conferimento disposto dalla normativa regionale, per un periodo non superiore a sei mesi, le funzioni di cui all’articolo 148 del decreto legislativo 152/ 2006», postergano la decorrenza del termine semestrale al maturare di quello riferito all’intervento della nuova normativa regionale, di guisa che, allo stato, sussisterebbe ancora il potere commissariale il cui esercizio si è espresso nelle deliberazioni impugnate.

Si tratta di argomentazione non convincente.

Innanzitutto, l’istituzione di una figura organizzativa straordinaria investita di funzioni ordinarie fino all’intervento di una novella legislativa, senza che a tale adempimento venga dato un termine certo, finisce per eludere la volontà legislativa nazionale di passare dal precedente regime ordinario delle Autorità d’Ambito ad un altrettanto ordinario rappresentato dal nuovo assetto distributivo di competenze del servizio idrico integrato a regime; invero, l’introduzione di un organo transitorio, senza che ne sia prevista una scadenza certa, oltre a tradirne la necessaria e presupposta natura provvisoria e temporanea, di fatto inserisce una terza figura, che, anche in ragione di quanto si sta verificando in Campania, tende ad assumere carattere di stabilità, in contrasto con la normativa generale statale in materia di organizzazione.

In altri termini, non è possibile accedere ad una lettura del dato normativo regionale tale da consentire alla Regione di poter indifferentemente accusare ritardi nell’introduzione della nuova disciplina organizzativa del servizio idrico integrato, assicurando stabilità alla figura commissariale vicaria, invece ammissibile solo per fronteggiare situazioni eccezionali di natura transitoria.

Né può essere sostenuta la contraria argomentazione della necessità di assicurare continuità all’azione amministrativa; qui non è in discussione l’istituzione della figura commissariale in sé, intesa come espressione del potere generale di autoorganizzazione amministrativa da parte della Regione, quanto la sua concreta disciplina, che deve pur sempre seguire i connotati fondanti un organo extra ordinem, segnatamente quello di temporaneità; temporaneità, da ancorarsi ad un termine certo di durata delle funzioni, pena la compressione (rectius soppressione) delle funzioni ordinarie, ove riconosciute anche o esclusivamente ad autorità terze.

In secondo luogo, l’interpretazione proposta dalle parti resistenti, tenderebbe a configurare un ordine sequenziale di due termini, il primo dei quali sarebbe incerto, ossia dipendente dall’assolvimento di funzioni legislative regionali, il secondo, invece, certo, pari a sei mesi, senza un’apparente coerenza logica e di sistema.

In terzo luogo, la tesi di parte resistente darebbe luogo, per sei mesi, ad un’incomprensibile sovrapposizione di medesime competenze in capo alle nuove figure organizzative individuate dalla novella regionale ed ai commissari, con sopravvivenza di queste ultime, nonostante il superamento della fase straordinaria, cagionata dalla situazione di vacatio organizzativa che aveva attivato esigenze di tutela del principio di continuità dell’azione amministrativa; e si tratterebbe di un sistema privo di regole di riparto, sottendente una superflua coesistenza tra organi competenti in via ordinaria e figura straordinaria, per definizione reciprocamente escludentisi, destinata ad uscire di scena, questa volta per lo spirare di un termine perentorio semestrale, senza alcuna verifica circa l’attuale necessità di continuità della sua supposta funzione collaborativa.

La tesi proposta da parte ricorrente invece, oltre a trovare rispondenza nei principi di perentorietà del termine del 31 dicembre 2012 per l’adeguamento normativo regionale ed in quello di certezza e temporaneità delle funzioni commissariali, riceve giustificazione anche nella relazione esistente tra la legge regionale istitutiva e la deliberazione di Giunta Regionale 27 dicembre 2012 n. 813; invero, come osservato, l’art.1 comma 137 della legge Regione Campania 6 maggio 2013 n. 5 non crea ex novo i commissari straordinari, ponendosene, dunque, come fonte esclusiva, ma si limita a dare copertura normativa con efficacia sanante del principio costituzionale di riserva relativa di legge a figure a cui avevano già dato vita provvedimenti amministrativi di istituzione e nomina; ne discende che, anche dal punto di vista dell’interpretazione sistematica, il dato letterale derivante dall’inequivoca volontà provvedimentale deve offrire una chiave di lettura della disposizione regionale che sia in armonia ed i rapporto di non contraddizione con essa, confermando, anche da tale punto di vista, il rapporto di continenza esistente tra termine semestrale e adozione della nuova normativa regionale in materia di servizio idrico integrato, ritenendo l’organo commissariale emanante scaduto in data 21 giugno 2013.

In conclusione, deve dichiarasi la nullità delle deliberazioni commissariali impugnate in quanto viziate da difetto assoluto di attribuzione, con assorbimento delle ulteriori censure proposte.

Sarà compito della Regione Campania, attuale titolare delle competenze di materia di servizio idrico integrato, trattandosi di livello sovracomunale, disporre nuovi assetti organizzativi per la gestione della fase transitoria o provvedere direttamente a regolare il rapporto sostanziale controverso.

Per la complessità delle questioni sollevate sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto dichiara la nullità delle deliberazioni commissariali impugnate. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio dei giorni 23 settembre 2015 e 7 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Ida Raiola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)